Реалии и тенденции современного правового регулирования групп компаний

ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО, ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЕ ПРАВО, СЕМЕЙНОЕ ПРАВО, МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

DOI: 10.12737/jflcl.2019.3.5

РЕАЛИИ И ТЕНДЕНЦИИ СОВРЕМЕННОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГРУПП КОМПАНИЙ

ФЕДЧУК ВАЛЕРИЙ ДМИТРИЕВИЧ, преподаватель Всероссийской академии внешней торговли Минэкономразвития России, советник директора Объединенного центра делового сотрудничества БРИКС, кандидат юридических наук, доцент

Россия, 119285, г. Москва, ул. Пудовкина, 4а

E-mail: info@vavt.ru

Статья посвящена анализу современного status quo групп компаний и их правового регулирования; акцент сделан на исследовании существующих реалий и формирующихся тенденций. Несмотря на все усилия, прилагаемые в праве ведущих зарубежных стран, традиционное право компаний, на которое возлагаются наибольшие надежды, явно отстает от современных реалий, сложившихся на фоне высоких темпов роста корпоративной интеграции, вызванного концентрацией капиталов и централизацией управления ими.

Для целей правового регулирования группы компаний как модель корпоративной интеграции и контроля нуждаются в надлежащей «философии», отдельные элементы которой уже могут быть обнаружены в ряде инициатив и тенденций, проявившихся в последнее время в праве ведущих стран. Не факт, что указанные элементы получат отражение в итоговом варианте «философии», поскольку ее формирование напрямую зависит как от принципиальной возможности решения существующих вопросов, так и природы полученных на них ответов. При этом, как следует из рекомендации европейских форумов, определяющее значение имеет решение проблемы, состоящей в понимании и переосмыслении истинной сути норм права концернов, заложенной германским законодателем в положения Акта 1965 г. Ее актуальность определяется тем, что эти нормы до настоящего времени используются национальными законодателями в качестве базиса для разработки норм, регулирующих группы компаний.

В современных условиях наблюдается некоторое падение практического интереса к проблематике правового регулирования групп компаний, связанное прежде всего с провалом европейских инициатив, направленных на разработку унифицированных норм права групп компаний, и переосмыслением роли норм права концернов. В несколько затянувшейся паузе проявляют активность отдельные страны, предпринявшие попытки решения проблемы правового регулирования групп компаний посредством подхода, продекларированного как «отступление от норм права концернов». Речь идет прежде всего о праве Италии и, в известной степени, праве Испании.

Для цитирования: Федчук В.Д. Реалии и тенденции современного правового регулирования групп компаний // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2019. № 3. С. 58—76. DOI: 10.12737/jflcl.2019.3.5

REALITIES AND TRENDS OF GROUP OF COMPANIES MODERN REGULATION

V.D. FEDCHUK, Russian Foreign Trade Academy, Ministry of Economic Development of the Russian Federation, Moscow 119285, Russian Federation

E-mail: info@vavt.ru

This article is devoted to the analysis of the current status quo in the sphere of groups of companies and their regulation; it is focused on studying existing realities and emerging trends. Despite all the efforts made in the law by leading foreign countries, the traditional law of companies, which has high hopes, clearly lags far behind the current realities developed in result of the growth in the pace of corporate integration caused, in turn, by the concentration of capital and the centralization of their management.

For the purposes of regulation, groups of companies as a model of corporate integration and control, need a proper «philosophy», where some elements can already be found in a number of initiatives and trends that have recently emerged in the law of leading countries. It is not a fact that these elements will be reflected in the final version of the «philosophy», since its formation directly depends on the principal possibility of solving existing questions and the nature of the answers received. At the same time, it is crucial, as it is mentioned in the recommendations of the European forums, to solve the problem of the need to understand and to rethink the true essence of the norms of the concerns& law, which is laid down by the German legislator in the provisions of the 1965 Act; their relevance is deter-mined by the fact that these norms, so far, have been used by national legislators as the basis for the development of relevant norms.

At present, there is some decline in practical interest to the problems of groups of companies regulation, associated primarily with the "failure" of European initiatives aimed at developing unified rules of the groups of companies& law. Here, after lingering pause, we can see the activity of some countries, which at-tempted to solve the problem of the regulation using the approach, declared as "a retreat from the rule of law concerns". This is firstly law of Italy and, to a certain extent, law of Spain.

For citation: Fedchuk V.D. Realities and Trends of Group of Companies Modern Regulation. Zhurnal zarubezhnogo zakonodatel&stva i sravnitel&nogo pravovedeniya = Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2019, no. 3, pp. 58—76. (In Russ.). DOI: 10.12737/jflcl .2019.3.5

Введение. Прошло более 50 лет с момента принятия в Германии Акта об акционерных обществах 1965 г. (далее — Акт 1965 г.), «ознаменовавшего собой начало эры систематизированного законодательного регулирования групп компаний и совершившего настоящую революцию в правовой доктрине»1. Однако вопреки всем предположениям и ожиданиям, подогреваемым острыми дискуссиями в правовой доктрине многих стран мира, они продолжают оставаться преимущественно теоретическими, не оказывая существенного влияния на позитивное право и практику. Несмотря на многочисленность попыток, направленных на решение проблемы правового регулирования групп компаний в рамках национального права, лишь нескольким странам удалось создать в своей правовой системе серьезный блок специальных норм, хотя бы отдаленно напоминающий германский образец2. Не принесли успеха также усилия, направленные на создание соответствующих унифицированных норм в праве ЕС; проекты специ1 Cm.: Emmerich V., Sonnenschein J., Habersack M. Konzernrecht. 7th ed. Munich, 2001; Wiedemann H. Die Unternehmensgruppe im Privatrecht. Tübingen, 1988; Immenga U. The Law of Groups in the Federal Republic of Germany // E. Wymeersch (ed.). Groups of Companies in the EEC. Berlin; New York, 1993. P. 85 et seq.; Lutter M., Zöllner W. Das Recht der verbundenen Unternehmen in Deutschland // P. Balzarini, G. Carcano (eds.). I gruppi di società: Atti del Convegno internazionale di studi (16—18 novembre 1995, Venezia): vol. I— III. Milan, 1996. Vol. I. P. 217 et seq.

альных директив, разработанные в целях установления правового режима групп компаний, не получили требуемого одобрения и были оставлены без внимания «как ненадлежащие»3.

Со временем прошла эйфория от норм права концернов и пришло понимание того, что на практике эти нормы права Германии как уникальной страны, создавшей собственную современную модель правового регулирования групп компаний, не могут, учитывая их предельную специфичность и неопределенность, быть автоматически признаны приемлемыми в других странах. Даже в самой Германии сегодня наблюдается серьезный разрыв между фактом и правом групп компаний: с одной стороны, рост масштабов и общей значимости в праве групп компаний, о чем свидетельствует наличие целого ряда факторов, прежде всего обширной судебной практики по данной проблематике4, с другой стороны, крайнее несовершенство инструментов, в первую очередь контракта, базирующегося на прямом контроле (Beherrschungsvertrag, the direct control contract), предлагаемых законодателем для целей создания специального режима регулирования групп компаний. Согласно превалирующему в доктрине мнению, вышеуказанное привело к созданию ситуации, при которой эти инструменты не получают столь широкого применения, как ожидалось ранее, причем не только в странах, взявших курс на заимствование германской модели, всей или ее отдельных элементов, но и в самой Германии5. Как считают многие

un nodo da risolvere // P. Balzarini, G. Carcano (eds.). Op. cit.

Vol. I. P. 18.

авторы, основная проблема в «экспорте» этого германского ноу-хау состоит именно в указанном своеобразии и сложности норм права концернов Германии, «создающих непреодолимые барьеры на пути к их пониманию и применению в странах негерманского мира»6.

Впрочем, далеко не все представители германской доктрины согласны со столь пессимистичной оценкой современной ситуации в анализируемой области. Например, несколько отличного мнения придерживаются столь уважаемые ее представители, как М. Люттер и В. Зольнер; отмечая в целом, что «результаты фактического применения норм права Германии о группах компаний нельзя оценить иначе, как провал», они тут же оговариваются, ссылаясь на растущие масштабы соответствующей судебной практики, что практическое применение контрактов о контроле имеет масштабы «намного большие, нежели принято считать»7.

В последнее время в научной среде все чаще встречается мнение о том, что значимость групп компаний как формы организации бизнеса и важного правового института явно завышена и не соответствует фактическим реалиям. Отсюда делается вывод о беспочвенности утверждений о насущной необходимости в создании особого режима их правового регулирования, сравнимого с тем, который получили, скажем, акционерные общества, а также актуальности получения ответов на вопросы, порождаемые существованием и деятельностью групп компаний8. Наглядным опровержением подобных утверждений являются факторы фактического роста масштабов и значимости групп компаний в современной экономике, наличия обширной судебной практики, а также серьезных пробелов и неопределенностей в понимании сути и значимости подходов, используемых отдельными юрисдикциями, включая саму Германию, для их регулирования9.

В данной статье предпринята попытка дать оценку существующим реалиям и нарождающимся тенденциям в общей дискуссии относительно режима групп компаний, а также принципиальной необходимости и «специфическим особенностям» их правового регулирования. Оба эти элемента исследуются через призму имеющегося германского опыта, эволюции групп компаний в праве других стран и частично в праве ЕС. Исследование затрагиваемых в настоящей статье проблем осуществляется с позиций права

компаний; при этом, конечно, учитывается то влияние, которое группы компаний как форма организации бизнеса оказывают на другие отрасли права, затрагивая статус различных субъектов10, и особенно участников фондового рынка, налогоплательщиков, работодателей и работников и проч.11

Особенности «правовой политики» в регулировании групп компаний и его «философия». Обозначение принципиальных вопросов общей проблематики групп компаний позволяет приступить к исследованию отдельных тенденций, наметившихся в последние 20—30 лет в законодательстве, судебной практике и доктрине ведущих европейских стран. Вне сомнений, первостепенное значение отводится решению двух наиболее принципиальных вопросов, а именно, «легитимны ли группы компаний в принципе» и «способны ли нормы национального права отдельных стран обеспечить признание и защиту интересов самих групп компаний»12.

Положительно решен этот вопрос в Германии, Бразилии и Португалии, где легитимность групп компаний получила прямое признание и, как следствие, был установлен соответствующий режим правового регулирования, базирующийся на нормах права компаний. Такой же вывод, хотя и с некоторыми оговорками, может быть сделан в отношении ряда других европейских и неевропейских стран, где специальное правовое регулирование групп компаний отсутствует, однако в конституционных экономических нормах признаются принципы рыночной экономики и корпоративной свободы13, а в нормах права компаний и нормах иной отраслевой принадлежности имеются многочисленные ссылки на группы компаний14. Кроме того, корректность такого вывода косвенно подтверждается наличием многочисленных ссылок на группы компаний в различных правовых контекстах и, что немаловажно, от10 Cm.: The Forum Europaeum Konzernrecht: Konzernrecht für Europa // 27 ZGR (1998). S. 689—690; Forum Europaeum Corporate Group Law: Corporate Group Law for Europe // 1 EBOR (2000). P. 165—264.

сутствием прямых указаний на противозаконность существования групп компаний и их деятельности. Впрочем, как предупреждал У. Томбари, общее признание легитимности групп компаний не должно порождать эйфорию; оно «не должно предоставлять некий карт-бланш их деятельности» и ни в коем случае «не подразумевать признание правомерности того потенциального ущерба, который они способны причинить»15.

Признание общей легитимности групп компаний понимается в доктрине преимущественно как автоматическое признание свойственных им возможностей и инструментов, доступных для их участников, независимо от того, получили ли они признание и регулирование в праве тех стран, где группы компаний осуществляют свою деятельность; такая постановка вопроса приобрела особую актуальность в последние 20—25 лет. Речь идет прежде всего о так называемых контрактах о контроле (control contracts), подобных германскому Beherrschungsvertrag и португальскому contrato de subordinaçâo, а также о «контрактах об аф-филиации» (affiliation contract), получивших отражение в уже несколько подзабытой на сегодня 9-й Директиве ЕС по праву компаний16. Следует отметить, что они приобретают все большее практическое применение в ведущих странах, причем как в тех, где эти инструменты известны практике, но не признаны легитимными, так и в тех, в доктрине которых фактически отсутствуют не только дискуссии, но даже ссылки на них17. Кроме того, в отношении этих контрактов важно отметить тот факт, что они применимы не ко всем группам компаний, а только к иерархическим или вертикальным. Что же касается паритетных (parity-based) или горизонтальных групп компаний, то вопрос о применении к ним контрактов о контроле может стать, как отмечалось в доктрине, вполне уместным уже в ближайшем будущем. Сегодня же этим группам компаний и их инструментам уделяется весьма незначительное внимание, да и то лишь отдельными авторами18.

Признание общей легитимности групп компаний и, как следствие, необходимости обеспечения их надлежащего регулирования настоятельно требует решения вопроса о природе (принципах и политических направлениях) такого регулирования, ранее не имевшего решающего значения. Существенным шагом в данном направлении стало согласование в доктрине отдельных стран общего подхода к его минимальным критериям («философия регулирования»), создавшее некий достаточный базис для последующих законодательных инициатив; побудительным мотивом для таких действий на национальном уровне послужили европейские усилия, направленные на формирование ЕС современных унифицированных норм права компаний. Суть этой своеобразной «философии регулирования» состоит в том, что любое регулирование групп компаний должно обеспечивать защиту интересов и легальной безопасности не только самих групп компаний, но и тех лиц, для которых уже само установление приоритета интересов самой группы компаний перед интересами ее участников создает серьезные проблемы.

Эта идея, впервые получившая отражение в Winter Report (далее — Зимний отчет), не нова и уходит корнями в историю легальной политики правового регулирования групп компаний, заложенной в Акт 1965 г.19; несмотря на то, что такое «обращение в прошлое» было подвергнуто в доктрине острой критике, оно, как считают многие авторы, представляется оправданным и способным оказать помощь в переосмыслении истинных целей и задач, которые ставил немецкий законодатель при подготовке Акта 1965 г. По их мнению, на фоне общего непонимания истинной «философии» правового регулирования групп компаний, такой подход предоставляет едва ли не единственную возможность корректного понимания и решения столь актуальной проблемы. Указанные исторические нюансы, а также современные коррективы, вытекающие из эволюции групп компаний и фактического распределения интересов и рисков среди зависимых лиц, ведут к формированию несколько отличного видения всей проблематики. Суть его состоит в том, что в правовой защите нуждаются интересы не только дочерней компании, внешних акционеров и кредиторов, но также интересы самой материнской компании и ее акционеров. Согласно преобладающему в настоящее время мнению, опасность для них могут представлять прежде всего меры, направленные на создание и организацию деятельноim Gesellschaftsrecht. Berlin, 1996; Santagata R. Il gruppo paritetico. Torino, 2001.

сти групп компаний, затрагивающие все компоненты последних20.

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что истинная суть проблемы состоит в переосмыслении сути норм права концернов, заложенной законодателем в положения Акта 1965 г., сопоставлении ее с существующими реалиями групп компаний и после надлежащего осознания и согласования — в корректном отражении результатов в особых нормах. Ключевые вопросы, которые были заложены в правовую политику Германии, учитывая их природу, появились задолго до принятия Акта 1965 г. Некоторые из них получили пристальное доктринальное внимание и вызвали острые дискуссии, как, например, две базовые перспективы регулирования групп компаний («защита и организация»), другим, в частности режиму правового регулирования («единство или множество») или природе специальных норм («стандарты или правила»), доктриной было уделено явно недостаточное внимание.

Наиболее актуальные вопросы дискуссии о «философии» или «правовой политике» в области регулирования групп компаний. Формат данной работы не позволяет осуществить детальный анализ каждого из специальных вопросов, получивших освещение в острых доктринальных дискуссиях, поэтому они будут обозначены и оценены в самых общих чертах.

Регулирование групп компаний может быть единичным или множественным, т. е. осуществляться нормами только одной отрасли права или нормами нескольких отраслей права. В соответствии с преобладающим в современной правовой доктрине мнением регулирование групп компаний должно осуществляться нормами права компаний, с обязательным включением в него, как считают отдельные ее представители, «прецедентного права компаний»21; при этом базисом такого регулирования, согласно имеющемуся в доктрине Германии и стран, последовавших германскому образцу, мнению, должен служить блок специальных норм (sedes materiae).

По-прежнему широкую поддержку имеет сформировавшийся многие годы назад подход, согласно которому регулирование групп компаний должно быть «множественным», поскольку существующие «формы основных элементов регулирования групп компаний можно понять лишь при условии рассмотрения всего множества соответствующих разноотрасле-вых норм»22. В обоснование этого подхода заложено утверждение о том, что фактически ссылки на группы компаний встречаются в разных отраслях права,

причем «как правило, за рамками права компаний»23, а именно «в налоговом праве, коммерческом праве (антитрестовское право, право рынка ценных бумаг, право несостоятельности) и трудовом праве»24. Множественный характер такого регулирования определяется уже тем, что многочисленность норм, регулирующих прямо или косвенно группы компаний, является определяющей чертой для любой правовой системы25 и, соответственно, вполне допустимым стало параллельное существование различных концепций групп компаний, различающихся или даже противоположных перспектив правовой политики. Как результат, наличие указанной множественности исключает необходимость создания в условиях рынка гомогенного правового режима групп компаний, определяя надлежащим и достаточным основанием для достижения искомых целей создание на основании выработанного общего критерия некоего «типового» режима соответствующего регулирования26.

По данному вопросу имеется также ряд мнений, которые чрезвычайно важны, хотя и не поднимаются до уровня самостоятельного подхода. Прежде всего речь идет о позиции, согласно которой при решении вопроса о правовом регулировании групп компаний следует проявлять большую осторожность, поскольку «излишнее увлечение законотворческой деятельностью в данном вопросе чревато катастрофическими последствиями»27; вместе с тем, по мнению других авторов, следование ей способно привести в рамках данного вопроса к «известному пренебрежению ролью законотворчества и, как следствие, к приоритету норм прецедентного права»28. Отличается своей радикальностью позиция представителя итальянской доктрины П. Монталенти, который считает, что особое регулирование групп компаний яв23 См., например: Girgado P. Op. cit. P. 31 et seq.

ляется совершенно неприемлемым для права Италии как «напрямую противоречащее столь авторитетным нормам права, какими являются нормы о конфликте интересов»29.

Не менее острыми являются доктринальные споры относительно того, какие нормы должны играть роль базовых в регулировании групп компаний, общие стандарты или конкретные правила30. Различия в существующих подходах проводятся по нескольким направлениям: нормы системы прецедентного права — нормы системы гражданского права, унифицированные европейские нормы — нормы национального права, нормы права компаний — нормы права иной отраслевой принадлежности.

Наиболее гибким представляется подход, предлагаемый в системах общего права, допускающий решение данного вопроса на основании любого из указанных вариантов31. Более строгого подхода требует позиция стран системы гражданского права, предполагающая использование конкретных приемов законодательной техники и ориентированная на достижение большей юридической чистоты регулирования; как предполагается, нечетким границам групп компаний в большей мере соответствуют конкретные, а не общие нормы.

Европейский законодатель, преимущественно опирающийся на фактические результаты эволюции германского Акта 1965 г., отдает предпочтение правовому регулированию групп компаний, основанному на стандартах32, оставляя их детализацию на усмотрение национальных законодателей отдельных стран. Кроме того, из анализа документов европейских форумов наряду с идеей комбинирования в регулировании групп компаний европейских стандартов и детализированных норм национального законодательства просматривается также идея комбинирования базовых норм права компаний и более конкретных норм иной отраслевой принадлежности.

und der Bericht der High Level Group zur Entwicklung des

Gesellschaftsrechts in Europa. Bonn, 2003; Van Hulle K., Maul S.

Aktionsplan zur Modernisierung des Gesellschaftsrechts und

Stärkung der Corporate Governance // 33 ZGR (2004). S. 484

et seq.; Lecourt B. L&avenir du droit français des societies: que

peuton encore attendre du législateur européen? // 122 Rev. Soc.

(2004). P. 223 et seq.

Проблема природы регулирования групп компаний (императивное или диспозитивное) не получила надлежащего освещения в правовой доктрине, что следует прежде всего из природы исторических корней феномена групп компаний. Вместе с тем сегодня она приобретает особое значение, являясь непосредственно связанной с той ролью, которую играют в рамках анализируемой проблемы принципы автономии воли и свободы договора.

Оригинальной идее подчинения крупного капитала интересам государства в полной мере соответствовал режим акционерных обществ, установленный Актом 1965 г., положения которого, включая нормы, касающиеся природы и методов корпоративного управления33, и особенно столь спорного § 23 (5) Акта 1965 г.34, имели императивный характер. Именно такой подход, т. е. «слепое» признание «мандатно-сти» норм права компаний, характерный для права Германии, был заимствован национальным правом ряда стран (Бразилия, Португалия) и взят на вооружение в праве ЕС: наполнение и конкретизация европейских унифицированных норм права групп компаний, принимаемых в формате базовых стандартов, были отданы на откуп национальному законодателю. Однако процесс формирования соответствующих норм национального права стран — членов ЕС был поставлен под строгий контроль ЕС, пресекавший «малейшие попытки выхода за рамки европейских стандартов либо создания каких-либо альтернативных конфигураций по своей собственной инициативе»35. Соответственно, «автономия воли» каждой из стран ЕС фактически сводилась к ее праву сделать заявление о готовности к применению норм ЕС, которое требовало согласования с другими странами — членами ЕС.

Проблеме автономии воли придается большое значение в большинстве стран — членов ЕС, причем независимо от масштабов фактического присутствия и роли групп компаний в их экономике, а также уровня их правового регулирования. Отрицательный опыт реализации европейских инициатив и низкий уровень регулирования групп компаний в нормах национального права, а также переосмысление роли принципа автономии воли в анализируемой проблематике привели к общему выводу о необходимости смены стратегического вектора европейской деятельности в области права групп компаний

посредством перехода от «создания ограничивающих правил к созданию упрощающих правил»36. В обоснование данной сентенции было положено также то обстоятельство, что группы компаний, являясь легитимными схемами организации бизнеса, так и не получили надлежащего правового режима и, соответственно, были не способны обеспечить безопасность своих членов и соблюдение их интересов. Свою лепту в формирование столь нелестной оценки групп компаний внесла также судебная практика, которая, заполняя существующий регулятивный «гэп», взяла на вооружение неизвестную дотоле и весьма специфичную идею, «напрямую отражающую специфику конфигурации групп компаний»37. Ее суть двойственна: негативный подход к группам компаний как образованиям, ведущим рисковую деятельность, способную поражать интересы других лиц, с одной стороны, и позитивный подход к оценке деятельности этих последних лиц, интересам которых ущерб может быть нанесен уже одним только фактом их участия в отношениях зависимости, с другой стороны. Как результат, формирование судебной практики, ущербной для имиджа групп компаний, основным механизмом реализации которой послужила новая процессуальная «тропинка», получившая столь широкое применение в странах прецедентного права, определенная как «проникновение за корпоративный занавес» (piercing/ lifting the corporate veil, Durchgriffshaftung)38.

Правовое регулирование групп компаний относится к ведению национального частного права, соответственно, в формировании его инструментария важная роль должна отводиться развитию и использованию его базовых принципов, в частности принципов автономии воли и свободы договора. При этом, как представляется, таковое не может быть эффективным и достаточным без применения общих принципов корпоративного регулирования и саморегулирования39, а также ряда норм публичного права, особенно норм, регулирующих деятельность фондовых рынков, актуальность которых получила особое звучание после судебных ре36 См.: Forum Europaeum Konzernrecht.

шений, принятых по громким корпоративным скандалам и прежде всего по делу Enron40. Как отмечалось в доктрине, в вопросе регулирования групп компаний следует признать в принципе «приоритет норм диспозитивного права» или «опционного или более либерального подхода» (optional or more liberal approach)41, состоящего в некой сбалансированной комбинации государственного регулирования и автономии воли, направленной на защиту как корпоративной свободы, так и интересов более слабых лиц. Его основная направленность — создание группам компаний «солидного» имиджа, который придавал бы им некую дополнительную легитимность и создавал бы эффективные преграды на пути применения столь «неадекватных инструментов», каким, по мнению ряда авторов, является «проникновение за корпоративный занавес»42. Согласно преобладающему в доктрине мнению, «предусловием создания такого имиджа должна стать разработка определения группы компаний»43.

В свете вышеуказанных обстоятельств все большие надежды в праве возлагаются на инструменты саморегулирования и прежде всего на контракты — контракт о контроле (control contract) и организационный контракт (organization contract). В частности, считается, что в условиях этих контрактов следовало бы отразить не только идею приоритета интереса группы компаний перед интересами ее участников, но также защитные меры для внешних акционеров и кредиторов. Особо отмечается важность определения в контрактах обязательств и мер по обеспечению акционеров компаний — участников групп компаний и их работников полной и своевременной корпоративной информацией, что особо важно в условиях

seq.; Götz J. Corporate Governance multinationaler Konzerne und deutsches Unternehmensrecht // 31 ZGR (2003). S. 1 et seq.; Embid Irujo J.M. El buen gobierno corporativo y los grupos de

sociedades // Revista de Derecho Mercantil, 2003, no. 249. S. 933 et

seq.; Schneider U. Die Revision der OECD Principles of Corporate Governance // 49 Die AG (2004). S. 433.

имеющегося вакуума в области правового регулирования групп компаний44.

Нормы права концернов, в которых используются понятия материнской и зависимой компаний, семантически близки, но не идентичны понятию группы компаний, применимы к регулированию уже созданных групп компаний (статичная перспектива — ситуация) и неприменимы к процессу их формирования и, как следствие, свойственным ему проблемам (динамичная перспектива — процесс). Так, например, они не применяются к процессу, ведущему к созданию иерархических (вертикальных) групп компаний, который обычно начинается с момента приобретения одной компанией другой компании; имеется в виду момент возникновения отношений зависимости, когда начинается осуществление единого управления (с договором о контроле или без него) — т. е. момент создания группы компаний. Этот статичный подход к пониманию природы права группы компаний является преобладающим, но не единственным. Начиная с 1980-х гг. в доктрине Германии велись острые дискуссии относительно применения иного подхода, рамки которого охватывали не одну, а две стадии в жизни групп компаний, а именно стадию их формирования и стадию их существования — деятельности и управления деятельностью (Konzernbildung and Konzernleitung)45.

В рамках процесса формирования групп компаний осуществляются многочисленные юридически значимые действия, затрагивающие интересы многих субъектов, имеющих отношение как к группе компаний, так и к отдельным лицам, входящим в ее состав. Следует отметить, что в доктрине нередко отмечается наличие ряда схожих черт в процессах создания групп компаний и слияния компаний, что не удивительно, учитывая тот факт, что именно эта идея была положена в основу § 293a—293g Акта 1965 г.46 Соответственно, изучение особенностей процесса созда44 Cm.: Emmerich V. et al. Op. cit. P. 156 et seq.; Lutter M., Zöllner W. Op. cit. P. 221 et seq.; Antunes J.A. Os grupos de sociedades. Estrutura e organizado da empresa plurissocietária. P. 611 et seq.; Rüffler F. Op. cit. P. 166; Tombari U. Il gruppo di societá. P. 278 et seq.; De Arriba Fernándes L. Derecho de grupos de sociedades. Madrid, 2004. P. 222 et seq.

ния группы компаний способно внести неоценимый вклад в понимание природы групп компаний и динамики их развития, а регулирование групп компаний должно быть сфокусировано не только на итоговом результате — группе компаний («ситуация»), но также на процедуре, посредством которой она создается («процесс»). При этом, что важно, сторонники такого подхода, имеющиеся в ряде стран и, в частности, в Германии, Бельгии и Франции, считают, что регулирование как «ситуации», так и «процесса» должно осуществляться специальными нормами национального права, независимо от его особенностей и расставленных в нем акцентов.

Данная проблема становится более понятной, если к вышеизложенному добавить анализ ее отраслевого разреза. В процессе отражения динамичного подхода в праве отчетливо прослеживается тенденция к признанию решающей роли за нормами права компаний. Вместе с тем не менее отчетливо звучит мысль о том, что обязательному учету подлежат также нормы другой отраслевой принадлежности и в первую очередь нормы права фондового рынка, охватывающего столь важные действия (техники), как приобретение акций на публичных торгах, весьма активно используемые при поглощениях компаний47. Аналогичная связь прослеживается с нормами антитрестовского права, если того требуют масштабы концентрации капитала (достижение в результате торгов определенного предела), трудового права (вхождение какой-либо компании в состав группы компаний может оказывать серьезное отрицательное влияние на права ее работников), налогового права и ряда других отраслей права.

Существенной спецификой отличается в указанном аспек?