Уголовно-правовой иммунитет адвоката и защитника

УЧЕНЫЕ ЗАПИСКИ КАЗАНСКОГО УНИВЕРСИТЕТА. СЕРИЯ ГУМАНИТАРНЫЕ НАУКИ

ISSN 2541-7738 (Print) ISSN 2500-2171 (Online)

УДК 343.378

doi: 10.26907/2541-7738.2019.1.182-190

уголовно-правовой иммунитет адвоката и защитника

Е.И. Герфанова

Казанский (Приволжский) федеральный университет, г. Казань, 420008, Россия

Статья посвящена актуальной нравственной, конституционной, уголовно-процессуальной, уголовной правовой проблеме социальной обусловленности уголовно-процессуального запрета допроса адвоката и защитника об обстоятельствах, ставших им известными в связи с оказанием юридической помощи и участием в производстве по уголовному делу. Раскрыта сущность адвокатской тайны, показаны эволюция законодательного закрепления и теоретические оценки наличия такой тайны, соотношение последней с конфиденциальностью сведений. Рассмотрены дискуссионные вопросы возможности ограничения адвокатской тайны в целях защиты личности, общества и государства от тяжких и особо тяжких преступлений.

Особое внимание уделено вопросам рассогласованности уголовно-процессуального и уголовного права. Уголовный кодекс РФ, в отличие от Уголовно-процессуального, не содержит регламентации иммунитета указанных лиц. Между тем они не подлежат допросу по вопросам, входящим в адвокатскую тайну, а следовательно, не могут нести уголовную ответственность за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК РФ).

Автором выработаны конкретные предложения по устранению имеющегося пробела, в частности предложен проект статьи УК РФ, охватывающей рассматриваемый иммунитет наряду с другими уголовно-правовыми иммунитетами.

Согласно ч. 3 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) не подлежат допросу в качестве свидетеля:

Как следует из Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокатом является лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат признается независимым профессиональным советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 ФЗ РФ). Оказание юридической помощи, в связи с которым адвокат не может

Аннотация

быть допрошен в уголовном процессе, и ее виды определены в законе. Осуществляя указанную деятельность, адвокат:

Понятие защитника дано в ст. 49 УПК РФ. Таковым является лицо, осуществляющее в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В качестве защитников участвуют адвокаты. Однако надо иметь в виду, что наряду с последними защитником может быть один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. В силу ч. 2 ст. 49 УПК РФ в стадиях досудебного производства по уголовному делу защитниками могут быть только адвокаты. Согласно п. 4 ст. 5 УПК РФ к близким родственникам относятся супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

В основе рассматриваемого иммунитета лежит адвокатская тайна. В ее характеристике Ю.С. Пилипенко выделяет три базовых элемента. Во-первых, это культурные традиции; во-вторых, законодательное обеспечение соблюдения указанной тайны; в-третьих, необходимый элемент технологии адвокатской деятельности [1, с. 6-7]. На наш взгляд, можно выделить еще одну составляющую

данного явления - особый правовой режим сведений, входящих в понятие адвокатской тайны.

Адвокатская тайна своими корнями уходит в эпоху Римской империи. Причем надо заметить, что с тех пор внимание к ней нисколько не снижается: о ней спорили и спорят, писали и пишут. По этому поводу высказывались как видные зарубежные, так и российские юристы. Одним словом, она признается одной из вечных проблем адвокатуры и адвокатской деятельности, своеобразной «квадратурой круга» - задачей построения квадрата, равновеликого по площади кругу данного радиуса1. Д.П. Ватман, например, указывал, что для адвокатской деятельности, являющейся публично-правовой по содержанию и односторонней по направленности, чрезвычайно важное значение имеет адвокатская тайна, установленная законом в интересах нормального отправления правосудия, ограждения доверительного характера отношений между адвокатом и его клиентом, укрепления авторитета и общественного престижа адвокатуры [2, с. 40].

Большинство специалистов признают адвокатскую тайну как необходимое условие оказания реальной помощи доверителю в защите его прав и законных интересов (см., например, [3, с. 53-54; 4, с. 55-69]). Для этой категории юристов, кстати по-разному обосновывающих существование адвокатской тайны, вопрос заключается только в одном - ее границах. При этом некоторые не допускали и этой мысли. Например, Э. Бенедикт, отрицая возможность какого бы то ни было ограничения рассматриваемой тайны, считал, что она должна быть сохранена, даже если это грозит целой семье, а может быть, и целому поколению. Адвокат «должен молчать, - писал он. - Никаких компромиссов в деле доверия, на котором зиждется вся сущность защиты» [5, с. 74].

Некоторые известные юристы прошлых веков высказывались против адвокатской тайны. Например, И. Бентам, рассуждая о последней, задавал вопрос: «Можно ли требовать или допускать разоблачение адвокатом таких фактов, которых обнаружение будет вредно его клиенту, в деле уголовном или гражданском?». На этот вопрос он отвечал положительно, полемизируя с невидимым оппонентом: «Зачем он был бы освобожден от этой обязанности? Какой действительный вред может произойти от этого обязательства? Никакого, разве считать вредом наложение на известное лицо наказания, ему следующего... <...> .Кто от этого пострадает? Не честный ли и невинный его клиент? Конечно, нет: не совершивши никакого преступления. ему не предстоит признаваться ни в обмане, ни в преступлении» [6, с. 272-273].

В первое десятилетие Советской власти проблемы адвокатской тайны активно обсуждались в юридическом сообществе. Дискуссии показали достаточно устойчивое расхождение имеющихся позиций: одни ученые и практики настаивали на незыблемости этой тайны; другие же, наоборот, признавали ее пережитком прошлого, не совместимым с социалистической моралью и профессиональной этикой, считали препятствием установлению истины по уголовному делу, способом уклонения от ответственности и т. д. Всё это побуждало к поиску приемлемого решения в условиях безраздельного господства КПСС во всех сферах жизни общества [7].

В УПК РСФСР 1922 г. было подтверждено положение о том, что защитник обвиняемого по делу, по которому он выполняет таковые обязанности, не может быть вызываем и допрашиваем в качестве свидетеля (ст. 65 УПК РСФСР 1922).

В указанном Положении ничего не говорится об адвокатской тайне, но, как нам представляется, она предполагалась исходя из ст. 65 УПК РСФСР 1922 г., содержавшей запрет допроса защитника. Положение о коллегии защитников, утвержденное Народным комиссариатом юстиции РСФСР 5 июля 1922 г., также не упоминает об адвокатской тайне (см. ПКЗ 1922).

В Положении об адвокатуре РСФСР 1962 г. содержалась норма о том, что адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника по данному делу (ст. 33 ПА 1962). Указанный запрет корреспондировался с п. 1 ч. 2 ст. 72 УПК РСФСР 1960 г., в котором установлено, что защитник обвиняемого не может допрашиваться в качестве свидетеля об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника (см. также [8]). Однако, несмотря на указанные обстоятельства, в УК РСФСР 1960 г. иммунитет адвоката не нашел отражения.

В ст. 7 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. «Об адвокатуре в СССР» (З СССР), по сути, закреплена та же формула адвокатской тайны, что и в Положении об адвокатуре РСФСР от 25 июля 1962 г. Но при этом ее содержание, на наш взгляд, стало намного шире, что видно из сопоставления понятий «оказание юридической помощи» (в Законе «Об адвокатуре в СССР») и «оказание юридической помощи по данному делу» (в Положении об адвокатуре РСФСР). Однако надо иметь в виду, что уголовно-процессуальная характеристика запрета допроса защитника осталась неизменной.

Особый правовой режим был придан адвокатской тайне в Положении об адвокатуре в РСФСР от 20 ноября 1980 г. В нем, в частности, говорилось, что адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст. 16 ПА 1980). В ст. 15 Положения запрет на допрос адвоката был изложен шире, чем в УПК РСФСР 1960 г.: он охватывал сведения, полученные не только в связи с защитой подсудимого, но и в связи с исполнением обязанностей поручителя.

Обратимся к зарубежному опыту. Так, согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (ОПКРЮ), правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений. В соответствии со Стандартами независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (СНЮП) адвокатам должна быть обеспечена конфиденциальность отношений с клиентом (доверителем). Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (КПЮЕС) определяет необходимым элементом адвокатской деятельности создание доверителю условий, при которых последний может свободно сообщать адвокату сведения, которые бы не сообщил другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности (см. также [9, с. 87]). З.В. Макарова подчеркивает, что конфиденциальность взаимоотношений между юристом и его доверителем (адвокатом) закреплена в этом Кодексе как основное и фундаментальное право и обязанность юриста, защищать которые должно государство [10, с. 139-140].

В практике Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) имеется ряд дел по обращениям адвокатов разных стран в связи с нарушениями их профессиональной тайны. В частности, 15 мая 2007 г. ЕСПЧ рассматривал жалобу адвоката М.В. Смирнова против России. Заявитель оспаривал законность проведения у него в квартире обыска и изъятия 20 документов, а также системного блока компьютера, что привело к нарушению права на защиту его клиентов. Суд пришел к выводу о нарушении властями России требований ст. 1, 8, 13 (в совокупности со ст. 1 Протокола № 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод (КЗПЧ). Однако при этом не было выявлено собственно нарушения требований адвокатской тайны (ПЕСПЧ).

Коротко подытожим изложенное. Адвокатская тайна - это сведения, полученные адвокатом или защитником в связи с оказанием клиенту юридической помощи или осуществлением защиты на стадии предварительного расследования уголовного дела или рассмотрения его в суде, имеющие специальный правовой режим, который запрещает их разглашение. Данная тайна выступает не привилегией адвоката или защитника, а иммунитетом доверителя. Она является абсолютной, что приводит к нравственно-правовой коллизии между этическими и правовыми нормами, регулирующими деятельность адвоката, и интересами человека и общества в обеспечении их безопасности. В связи с этим целесообразно, а также нравственно и социально оправдано ограничение адвокатской тайны - исключение из ее содержания сведений о готовящемся преступлении против жизни или здоровья человека (ст. 105, 106, 110 -112, 120 УК РФ) и общественной безопасности (ст. 205-2055, 206, 208-210, 212 УК РФ). Такое исключение не противоречит Конституции РФ и международным правовым актам. Указанное изъятие целесообразно закрепить в ст. 56 УПК РФ.

Понятие «конфиденциальность сведений» не тождественно понятию «адвокатская тайна», они соотносятся как часть и целое. Уголовно-процессуальный запрет, лежащий в основании уголовно-правового иммунитета адвоката и защитника, также имеет более узкое содержание по сравнению с содержанием адвокатской тайны. Исходя из его процессуального значения и необходимо формулировать уголовно-правовой иммунитет указанных лиц.

Таким образом, по субъектному составу уголовно-правовым иммунитетом обладают:

Функциональным основанием этого иммунитета является:

а) в отношении адвоката - оказание юридической помощи по уголовному делу; последнее, как указано выше, охватывает и участие защитника в уголовном судопроизводстве;

б) в отношении защитника - участие в производстве по уголовному делу как на досудебных, так и судебных стадиях;

в) в отношении близких родственников и иных лиц - участие в производстве по уголовному делу на стадии судебного рассмотрения уголовного дела.

В УК РФ только в трех случаях закреплен уголовно-правовой иммунитет: в ч. 4 ст. 11, примечаниях к ст. 308 и 322. На первый взгляд, место нормы об иммунитете - примечание к ст. 308 УК РФ, предусматривающей ответственность за отказ от дачи показаний. Рассматриваемый иммунитет и это преступление генетически связаны между собой: коль скоро адвоката и защитника нельзя допрашивать при наличии обстоятельств, указанных в уголовно-процессуальном и ином федеральном законодательстве, то и отказ от дачи показаний не образует состава преступления. В пользу такого шага говорит и имеющееся примечание, отражающее свидетельский иммунитет.

Тем не менее, на наш взгляд, указанное решение не является оптимальным, поскольку тогда положения об иммунитетах останутся рассредоточенными в нормах Особенной части УК РФ. Между тем их целесообразно интегрировать в одной норме Общей части УК РФ. С учетом архитектоники последней это можно сделать за счет расширения содержания гл. 13, добавив в ее название после слова «Судимость» слово «Иммунитеты». В этом случае система норм Общей части в целом фактически останется неизменной.

Источники

УПК РФ - Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 дек. 2001 г. № 174-ФЗ (ред. от 27 дек. 2018 г.) // СПС «КонсультантПлюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34481/, свободный. ФЗ РФ - Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ред. от 29 июля 2017 г.) // СПС «КонсультантПлюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_36945/, свободный.

УПК РСФСР 1922 - Уголовный кодекс РСФСР 1960 г. (утв. Всерос. центр. исполнит. ком. 25 мая 1922 г.) // Библиотека нормативно-правовых актов СССР. - URL: http://www.libussr.ru/doc_ussr/ussr_1331.htm, свободный. ПА 1922 - Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 г. // Собрание узаконений и распоряжений правительства за 1922 г. - № 36. - Ст. 425. - URL: http://собрание.узаконений.рф/1922-1950.pdf, свободный.

ПКЗ 1922 - Положение о коллегии защитников (утв. Нар. комиссариатом юстиции РСФСР 5 июля 1922 г.) // Библиотека нормативно-правовых актов СССР. - URL: http://www.libussr.ru/doc_ussr/ussr_1353.htm, свободный.

ПА 1962 - Положение об адвокатуре РСФСР (утв. ВС РСФСР 25 июля 1962 г.) // Библиотека нормативно-правовых актов СССР. - URL: http://www.libussr.ru/doc_ussr/ usr_5866.htm, свободный.

УПК РСФСР 1960 - Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 27 окт. 1960 г.) // Библиотека нормативно-правовых актов СССР. - URL: http://www.libussr.ru/ doc_ussr/usr_5601 .htm, свободный.

УК РСФСР 1960 - Уголовный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 27 окт. 1960 г.) // Библиотека нормативно-правовых актов СССР. - URL: http://www.libussr.ru/doc_ussr/ usr_5602.htm, свободный.

З СССР - Закон СССР от 30 нояб. 1979 г. № 1165-X «Об адвокатуре в СССР» // СПС «КонсультантПлюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_7/, свободный.

ПА 1980 - Закон РСФСР от 20 нояб. 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» // СПС «КонсультантПлюс». - URL: www.consultant.ru/document/cons_doc_ LAW_213/, свободный.

ОПКРЮ - Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, 27 авг. - 7 сент. 1990 г.) // Организация Объединенных Наций. -URL: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/role_lawyers.shtml, свободный.

СНЮП - Стандарты независимости юридической профессии Международной Ассоциации юристов (приняты на конф. МАЮ, Нью-Йорк, сент. 1990 г.) // Юридическая Россия. - URL: http://law.edu.ru/doc/document.asp?docID=1132192, свободный.

КПЮЕС - Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза, Страсбург, 28 окт. 1988 г.) // Юридическая Россия. - URL: http://law.edu.ru/norm/norm.asp? normID=1290180, свободный.

КЗПЧ - Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS № 005 (Рим, 4 нояб. 1950 г.) // СПС «КонсультантПлюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/ cons_doc_LAW_29160/, свободный.

ПЕСПЧ - Постановление Европейского суда по правам человека по делу «Смирнов против России» (Страсбург, 7 июня 2007 г.) // Права человека. Практика Европейского суда по правам человека. - 2008. - № 3. - С. 145-152.

УК РФ - Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ (ред. от 27 дек. 2018 г.) // СПС «КонсультантПлюс». - URL: http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_10699/, свободный.

Литература

Поступила в редакцию 09.10.18

Герфанова Елизавета Игоревна, ассистент кафедры уголовного права

Казанский (Приволжский) федеральный университет ул. Кремлёвская, д. 18, г. Казань, 420008, Россия E-mail: privaloval.e@mail.ru

ISSN 2541-7738 (Print) ISSN 2500-2171 (Online)

UCHENYE ZAPISKI KAZANSKOGO UNIVERSITETA. SERIYA GUMANITARNYE NAUKI (Proceedings of Kazan University. Humanities Series)

doi: 10.26907/2541-7738.2019.1.182-190

Counsel and Defense Counsel Immunity

E.I. Gerfanova

Kazan Federal University, Kazan, 420008 Russia E-mail: privaloval.e@mail.ru

Received October 9, 2018 Abstract

The implementation of the immunities of a lawyer and defense counsel in criminal law was long overdue; in the procedural branches of law, the prohibition of their interrogation is, in fact, recognized as axiomatic, established over the centuries, perhaps, from the moment of the more or less formed legal institute. De facto judicial practice, including the European Court of Human Rights and the Constitutional Court of the Russian Federation, recognizes the absolute immunity of these persons.

The paper deals with the issues of criminal law and procedural regulation of the institution of lawyer and defender; the content of the terms attorney-client privilege, close relatives, other persons has been disclosed. The relation between these terms has been shown. The behavior of lawyers has been discussed as a problematic issue, because there are only five cases when the criminal immunity is enshrined according to the Criminal Code of the Russian Federation: Pt. 4 of Art. 11; Notes to Art. 2056, 308, 316, and 322. The place of the rule on immunity, the note to Art. 308 of the Criminal Code of the Russian Federation, providing for the liability for refusal to testify has been considered. The immunity and the crime in question are genetically linked: as long as lawyers cannot be interrogated in the presence of the circumstances specified in the criminal procedure and other federal legislation, the refusal to give evidence does not constitute a crime.

References

Для цитирования: Герфанова Е.И. Уголовно-правовой иммунитет адвоката и защитника // Учен. зап. Казан. ун-та. Сер. Гуманит. науки. - 2019. - Т. 161, кн. 1. - С. 182-190. -doi: 10.26907/2541-7738.2019.1.182-190.

For citation: Geifanova E.I. Counsel and defense counsel immunity. Uchenye Zapiski Ka-zanskogo Universiteta. Seriya Gumanitarnye Nauki, 2019, vol. 161, no. 1, pp. 182-190. doi: 10.26907/2541-7738.2019.1.182-190. (In Russian)